Потребительское отношение

Покупая для домашнего компьютера коробочку с каким-нибудь ходовым программным продуктом вроде Windows XP Home Edition, вы непременно обнаружите внутри или снаружи текст лицензионного соглашения. Пробежавшись по нему глазами, вы, вероятно, привычно содрогнетесь, наткнувшись на описание земных и небесных кар, грозящих каждому посягнувшему на суверенные авторские права, вздохнете — дескать, я-то нарушать не собираюсь — и вскоре забудете об увиденном.

Хитроумные юристы Microsoft, Adobe, Oracle, Autodesk и им подобных монстров заботливо опекают и бдительно охраняют свои детища от всяких посторонних вмешательств, а за их спинами проглядывают жуткие, как у гоголевского Вия, физиономии Бернской конвенции и российского Закона «Об авторских и смежных правах». Однако каждый, кто внимательно вчитается в лицензионное соглашение, рядом с грозными предостережениями обнаружит длинные пассажи, посвященные отказу производителя от гарантий и всяческой ответственности. Снова вздохнем: ну ладно, нормально ведь работает — и забудем.

Многие или даже почти все рядовые пользователи компьютерных программ (КП) либо вовсе не задумываются над столь разительным несоответствием «кнута» и «пряника», либо считают, что по-другому нельзя. Время от времени ропщут профессионалы и «продвинутые» поборники открытого кода, жаждущие свободы декомпилирования и модификации, но дальше глухого ворчания дело обычно не идет.

Между тем явный дисбаланс между строгостью обещанного наказания за нарушение авторских прав и ничтожным объемом предоставляемых гарантий и ответственности производителей КП есть не данность, а результат вполне осознанной и планомерно осуществляемой политики.

Пользователя заставляют верить в то, что законодательство в сфере использования КП состоит исключительно из охранительных и карательных норм, стоящих на страже интересов производителя. Как сказал классик, идея, овладевшая массами, — великая сила, и до тех пор, пока пользователи верят в собственное бесправие, сложившееся положение дел будет сохраняться. Между тем с точки зрения права ситуация, мягко говоря, не совсем такова, как ее хотели бы видеть производители КП.

Не касаясь вопросов декомпилирования, модификации и им подобных «хитростей», рассмотрим проблему гарантий и ответственности производителей КП на примере обычных («домашних») продуктов, приобретаемых и используемых конечными пользователями — физическими лицами.

За морем житье не худо

Вместе с масштабной экспансией на российский рынок кудесников мировой индустрии ПО к нам пришли и заморские юридические конструкции, воплощенные, прежде всего, в тех самых лицензионных соглашениях (ЛС), заключением которых сопровождается приобретение любого легального экземпляра компьютерных программ.

Кроме того, многие положения ЛС, пришедшие с Запада, слепо и буквально воспроизводятся отечественными производителями КП.

Громко порицая Россию за недостаточное уважение к интеллектуальной собственности, ведущие производители КП активно насаждают у нас элементы привычного и выгодного для себя «юридического климата», не слишком заботясь (что вполне естественно) о защите прав пользователей.

Таким образом, сегодня российские пользователи фирменных КП, сами того не подозревая, живут в искусственно вестернизированном, и в первую очередь американизированном, правовом пространстве.

Однако принципы и способы правового регулирования сферы обращения КП в США весьма заметно отличаются от российских. И эти отличия, как мы увидим, имеют немаловажное значение для пользователя.

А в остальном, прекрасная UCITA, все хорошо...

По мнению ряда наблюдателей, в последнее время приоритеты американского законотворчества в сфере сделок с информационными продуктами несколько сместились в сторону первоочередной защиты интересов крупных производителей КП, зачастую в ущерб правам пользователей.

Наиболее ярко эта тенденция проявилась в ходе разработки снискавшего чуть ли не скандальную известность Единообразного акта о сделках с компьютерной информацией (Uniform Computer Information Transactions Act, UCITA). Начало UCITA было положено в далеком 1986 г. Американской ассоциацией адвокатов (American Bar Association, ABA), предпринявшей попытку адаптации положений Единообразного торгового кодекса (ЕТК) США (Uniform Commercial Code, UCC), регулирующих продажу товаров, к сфере обращения такого специфического товара, как компьютерная информация, и в частности КП.

С 1992 г. это направление взяла под свою эгиду Национальная конференция уполномоченных по единообразным законам (National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, NCCUSL), несколько позже к ней подключился Американский институт права (American Law Institute, ALI).

Под воздействием лоббистских усилий отраслевых объединений, таких как Союз производителей бизнес-программ (Business Software Alliance, BSA) и Ассоциация производителей программ (Software Publishers Association, SPA), а также крупнейших игроков рынка КП (Microsoft, Oracle, Adobe и др.) «генеральная линия» проектируемого нового раздела ЕТК США все больше отклонялась в пользу крупных корпораций — производителей КП, в то время как интересы пользователей отодвигались на второй план. Дошло до того, что Американский институт права, потеряв надежду на достижение баланса интересов, в конце концов отказался от участия в разработке проекта, что само по себе явление беспрецедентное.

NCCUSL тем не менее продолжала разработку проекта, который, усложняясь и разрастаясь, «отпочковался» от ЕТК США и трансформировался в самостоятельный единообразный (модельный) закон. Неодобрительные заключения 26 генеральных прокуроров из 50 штатов и Федеральной торговой комиссии (Federal Trade Commission, FTC), протесты правоведов и обществ потребителей КП особой роли не сыграли: в 1999 г. ежегодная конференция NCCUSL одобрила проект UCITA и рекомендовала его к принятию законодательными органами штатов. Уже в 2000 г. законы на основе UCITA были приняты в Мэриленде и Вирджинии, однако дальше дело пока не пошло.

До настоящего времени не достигнуто согласие между противниками и сторонниками UCITA, что не мешает крупным производителям КП осуществлять своего рода экспорт «UCITA-революции» в страны Восточной Европы и Россию. Именно правовые концепции, лежащие в основе UCITA, продвигаются сегодня на российский рынок американскими производителями КП. Некоторые из этих концепций, вызвавшие неоднозначное отношение у себя на родине — в США, как представляется, весьма опасны для пользователей.

Товар — деньги — товар

Справедливо отмечая, что продажа КП радикально отличается от продажи, например, автомобилей, тостеров или лошадей, идеологи UCITA принимают в качестве основной парадигмы представление о приобретении КП пользователем не как о покупке товара, а как о получении в пользование на основе лицензионного соглашения.

Последовательно придерживаясь этой концепции, разработчики UCITA фактически исключают распространение КП — и, в частности, «коробочных» (pre-packaged) КП, приобретаемых конечными пользователями на розничном массовом рынке (mass market) на стандартных условиях, — из сферы действия правил, регулирующих продажу товаров.

Сбросив многочисленные «оковы» законодательства о продаже товаров, UCITA выводит производителя и пользователя КП в область, где торжествует принцип свободы договора (в случае с КП — лицензионного соглашения), а свободой, как известно, наиболее эффективно пользуется в своих интересах сильнейший из участников сделки. Несложно догадаться, что это отнюдь не пользователь.

Стандартное «коробочное» ЛС, с одной стороны, связывает пользователя многочисленными запретами и ограничениями, немыслимыми при продаже товаров, а с другой стороны — практически освобождает производителя КП от всякой ответственности. Пользователь не имеет реальной возможности ни участвовать в определении условий ЛС, ни принять его частично, отказавшись от наиболее невыгодных положений: действует принцип «соглашайся или уходи» (take it or leave it).

Точно таким же образом действуют американские производители КП в России. Например, Microsoft в типовом ЛС, предлагаемом российским покупателям, настойчиво утверждает: «приобретение программного продукта — это приобретение лицензии (права) на его использование»; «продукт предоставляется в пользование («лицензируется»), а не продается»№.

Отказаться от столь «заманчивого» предложения нельзя, можно только полностью принять предлагаемые условия:

«Устанавливая, копируя или иным образом используя продукт, вы тем самым соглашаетесь с положениями и условиями настоящего лицензионного соглашения. Если вы не согласны с его положениями и условиями, не устанавливайте и не используйте данный продукт».

Цель этих «заклинаний» предельно проста: вывести пользователя в «безвоздушное пространство» ЛС и в этом пространстве, ссылаясь на «священный» принцип свободы договора, связать пользователя по рукам и ногам.

К счастью, российское законодательство пока еще не столь «революционно», как UCITA. Законы «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» и «Об авторском праве и смежных правах», как представляется, вполне определенно трактуют передачу КП массовым пользователям именно как продажу экземпляров КП. Предусматривается также заключение с покупателями договоров на использование КП, но только совместно с договором купли-продажи (а не вместо этого договора).

Эта точка зрения реализуется и в судебной практике. Так, например, в 2002 г. Федеральный арбитражный суд Московского округа в одном из постановлений указал: «Закон («О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных». — Прим. авт.) различает понятия «имущественные права на программу» и «экземпляр программы». Последний, будучи движимым имуществом (ст. 128, п. 2 ст. 130 Гражданского кодекса Российской Федерации), в целях налогообложения признается товаром...»?. То обстоятельство, что поводом к рассмотрению вопроса о правовом статусе экземпляра КП послужил налоговый спор, роли не играет.

Почему же для российского пользователя важно, чтобы с точки зрения закона он считался покупателем товара (КП) по договору купли-продажи, а не только получателем прав на использование КП по ЛС? Все очень просто: только в этом случае покупатель, производитель и продавец КП остаются в сфере действия законов, применяемых при продаже товаров. В числе таких законов, в частности, глава 30 «Купля-продажа» Гражданского кодекса РФ и Закон «О защите прав потребителей», позволяющие пользователю — потребителю (!) — хоть как-нибудь защитить себя от произвола и недобросовестности производителя КП. Производитель же этого допускать никак не хочет, так как при этом лишается преимуществ, приобретаемых при помощи различных оговорок, включенных в ЛС (крайне вредных для потребителя).

Дают — бери, берут — беги

Наиболее любима производителями КП (и наиболее вредна для потребителя) оговорка «as is», «with all faults» — «как есть», «со всеми дефектами» (иногда переводится как «со всеми неисправностями»), на которую большинство покупателей КП не обращают внимания, а задумываются над смыслом и способны его понять, пожалуй, только профессиональные юристы.

Вот, например, как сформулирована эта оговорка в ЛС Microsoft (несущественные положения опущены):

«...корпорация «Майкрософт» и ее поставщики предоставляют продукт... на условиях «как есть», со всеми неисправностями, и отказываются от предоставления каких-либо других (кроме «ограниченной гарантии», о которой будет сказано ниже. — Прим. авт.) явных, подразумеваемых или предусмотренных законодательством гарантий и условий, включая (но не ограничиваясь только ими) отказ от подразумеваемой гарантии, обязательств или условий пригодности для продажи и применимости для определенной цели, надежности или доступности, точности или полноты ответов или результатов работы, гарантии высокого качества исполнения, отсутствия вирусов, отсутствия небрежности при изготовлении продукта ...Кроме того, по отношению к данному продукту не обуславливаются и не предоставляются гарантии... соответствия описанию...».

Что же все это означает на практике? Дело в том, что в США включение в контракт оговорки «as is» означает исключение одновременно всех так называемых «подразумеваемых гарантий» (implied warranties), т. е. гарантий в отношении качества товара, предоставляемых покупателю в силу закона вне зависимости от того, установлены они контрактом или нет. Не удивительно, что производитель КП с удовольствием пользуется возможностью отказаться от таких гарантий, в связи с чем включение в ЛС оговорки «as is» стало повсеместным явлением.

Каких же именно гарантий пытаются лишить потребителя производители КП? В России гарантиями, аналогичными американским implied warranties, в частности, являются:

• обязанность продавца передать потребителю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется (аналог американской warranty of merchantability);
• обязанность продавца передать потребителю товар, пригодный для использования в соответствии с конкретными целями его приобретения данным потребителем, если при покупке продавец был поставлен потребителем в известность об этих целях (аналог американской warranty of fitness for a particular purpose);
• при продаже товара по описанию - обязанность продавца передать товар, соответствующий этому описанию.

Первая из указанных гарантий действует только в том случае, если в договоре отсутствуют явно сформулированные условия о качестве товара. Оговорка «as is», которая как раз и является таким условием, эту гарантию «отключает» (в вышеприведенном примере — отказ от «условий пригодности для продажи», что является буквальным и, вообще говоря, не соответствующим смыслу переводом «warranty of merchantability»): покупатель ведь договорился с продавцом о том, что примет КП со всеми «багами», «дырами», вирусами, ошибками и прочими прелестями, известными и неизвестными. Значит, продавец честно выполнил условие договора о качестве. Мы ведь с вами договорились, что продадим вам КП, которая, возможно, заражена вирусом, будет запускаться только в 80% случаев и время от времени «терять» данные? Мы ведь тем самым достигли соглашения о качестве? И мы его честно выполнили!

Вторая гарантия — пригодности для конкретной цели — автоматически возникает в силу последовательного или одновременного (при самом совершении покупки) наступления двух событий: уведомления покупателем продавца о конкретной цели покупки и продажи товара.

Таким образом, если вы, приобретая КП для математических вычислений, сообщили продавцу о том, что собираетесь рассчитывать траектории движения бильярдных шаров, и продавец, зная об этом, программу вам продал — гарантия действует. Но и от этой обузы производитель КП стремится избавиться: смотрите выше отказ от условия «применимости для определенной цели». Более того, производитель присовокупляет:

«Настоящее лицензионное соглашение... заменяет собой все предшествующие или одновременные устные или письменные договоренности, предложения и заверения относительно продукта и любых других положений настоящего лицензионного соглашения».

Другими словами, мы знали, что вам нужна КП для расчета траекторий движения бильярдных шаров, но продали программу, которая именно этого делать не умеет. И мы ведь об этом договорились, правда?

Как видно из вышеприведенного примера, производитель КП с помощью оговорки «as is» исключает и гарантию соответствия описанию, которая, к слову сказать, в США при определенных условиях становится уже не «подразумеваемой», а «явной» (express).

Итак, «подразумеваемых гарантий» практически не остается. Может быть, хоть как-то поправит положение обещанная покупателю «ограниченная гарантия» (см. пример выше)? Известно, что она «является единственной предоставляемой вам явной гарантией, заменяющей любые другие явные гарантии (если таковые имелись), приведенные в какой-либо документации, на упаковке или предоставленные иным образом». Условия этой гарантии предлагается найти «в брошюре, находящейся внутри упаковки или предоставленной вместе с печатными материалами по программному обеспечению». Как несложно догадаться, условия ограниченной гарантии для «коробочных» КП находятся именно внутри упаковки. Это означает, что ознакомиться с условиями ограниченной гарантии вы сможете только после того, как купите КП (после чего, возможно, уедете в родной Сыктывкар) и вскроете упаковку (при этом, заметьте, то, что вы обнаружите, перечеркнет любые другие явные гарантии, например, приведенные на упаковке!). Никакого способа заранее ознакомиться с этими условиями не предлагается (во всяком случае, в русской части официального сайта Microsoft их обнаружить не удалось).

Ожидания в отношении «ограниченной гарантии», вероятнее всего, не оправдаются. Например, для покупателей США и Канады «ограниченная гарантия» Microsoft состоит в обещании, что КП будет функционировать в основном (substantially) (!) в соответствии с прилагаемыми материалами (т. е. пользовательской документацией) в течение 90 дней с момента покупки (!). Иногда к этому добавляется гарантия исправности (целостности) носителя, на котором КП продается. И ничего более. Трудно поверить в то, что российским покупателям будет предложена более широкая «ограниченная гарантия».

Ясно, что такой подход, дискриминационный по отношению к покупателю, идеален для производителя КП.

Почему же производитель КП так страстно жаждет освободиться от всех «подразумеваемых» и «явных» гарантий? Ответ прост: для того, чтобы в максимально возможной степени отказаться от какой бы то ни было ответственности, связанной с качеством КП.

Дефектная ведомость

Одним из ключевых элементов, на которых основывается концепция ответственности производителя за качество продукции, является понятие недостатка товара.

В России под недостатком потребительского товара применительно к рассматриваемой нами ситуации понимается его несоответствие чему-либо из следующего:

• условия договора;
• цели, для которых товар такого рода обычно используется;
• цели, о которых продавец был поставлен в известность потребителем при заключении договора;
• описание товара - при продаже по описанию.

Несложно видеть, что оговорка «as is» в точности позволяет добиться столь желанного для производителя КП результата: ни один из недостатков, являющийся таковым в разумном понимании потребителя, не признается недостатком в юридическом смысле.

Мы с вами договорились о том, что качество КП может быть сколь угодно низким? Раз такое условие о качестве в договоре присутствует, продукт обязан соответствовать целям, для которых КП такого рода обычно используются? Мы ведь договорились о том, что КП не обязана соответствовать вашим конкретным целям, хотя мы и знали об этих целях?

И наконец, мы договорились о том, что КП не обязана соответствовать составленному нами же описанию? И вы со всем этим согласились, правда?

Значит, никаких недостатков в КП быть не может.

А поскольку наличие недостатка (в юридическом смысле) является необходимым условием возникновения ответственности производителя, последний таким образом полностью лишает потребителя возможности предъявления требований, в основании которых лежит ненадлежащее качество (наличие недостатков) товара.

В этом удручающем своей безысходностью финале безжалостный производитель КП берет заключительный аккорд, достойный того, чтобы быть процитированным полностью:

«В наибольшей степени, допускаемой применимым законодательством, ни при каких обстоятельствах корпорация «Майкрософт» и ее поставщики не несут ответственность за какой-либо особый или случайный ущерб, штрафные убытки, косвенный или опосредованный ущерб или убытки (включая, но не ограничиваясь только перечисленным, упущенную выгоду, утрату конфиденциальной или иной информации, убытки, вызванные перерывами в коммерческой или производственной деятельности, нанесение ущерба здоровью, нарушение неприкосновенности частной жизни, неисполнение любого обязательства, включая обязательство действовать добросовестно и с разумной осмотрительностью, убытки, вызванные небрежностью, любой иной ущерб и прочие убытки имущественного или иного характера), возникающие в связи с использованием или невозможностью использования продукта, или предоставлением или непредоставлением услуг по поддержке или иных услуг, сведений, программного обеспечения и содержимого в результате или в связи с использованием продукта, или в иных случаях, предусмотренных или связанных с положениями данного лицензионного соглашения, даже в случае вины, гражданского правонарушения (включая небрежность), строгой ответственности, нарушения корпорацией «Майкрософт» или ее поставщиками договорных или гарантийных обязательств, даже если корпорация «Майкрософт» или ее поставщики были заранее извещены о возможности такого ущерба».

Finita la comedia! КП зависает, теряет собственные и портит «чужие» ценные данные, работает не так, как было обещано, в ней есть «дыры» для хакеров и вирусов, все это — по вине производителя, который об этом знал, — но неважно! Всякая ответственность исключена.

Сказанное, помимо прочего, заставляет задуматься и о том, насколько в действительности лицензионные КП более ценны, чем пиратские. Гарантий-то и там, и там — никаких! Можно утверждать, что подобная политика производителей КП по меньшей мере не способствует сокращению рынка нелегальных КП.

Потребители всех стран, присоединяйтесь!

На первый взгляд может показаться, что положение потребителя действительно безнадежно. Представляется, однако, что смысл побороться есть.

Дело в том, что в силу самого способа их заключения «коробочные» ЛС по российскому законодательству входят в категорию так называемых договоров присоединения, т. е. договоров, «условия которых определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом».

Так вот, в России именно потребитель, т. е. гражданин, приобретающий товар исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, вправе потребовать изменения договора присоединения, если этот договор, в частности: 1) содержит явно обременительные для потребителя условия, которые он, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не принял бы при наличии у него возможности участвовать в определении условий договора, или 2) исключает или ограничивает ответственность производителя КП за нарушение обязательств.

Очевидно, типовые «коробочные» ЛС удовлетворяют обоим критериям.

Таким образом, даже согласившись с кабальными условиями ЛС, потребитель имеет возможность впоследствии предъявить требование об исключении из ЛС наиболее невыгодных для него положений, в том числе пресловутой оговорки «as is» и условия об освобождении производителя от какой бы то ни было ответственности, связанной с качеством КП.

Разумеется, не все так просто. Даже на несравненно более «продвинутом» (в плане уровня детализации законодательства и обилия прецедентов) Западе до сих пор остаются открытыми вопросы о том, являются КП товаром или нет и распространяется ли на них законодательство о защите прав потребителей. Отечественная судебная практика в этой сфере пребывает в зачаточном состоянии.

Без сомнения, на формирование правоприменительной практики будут оказывать мощнейшее влияние крупные производители КП. На стороне потребителей КП, к сожалению, сколько-нибудь массового движения в направлении защиты своих прав пока не наблюдается. Поэтому клич «присоединяйтесь!» можно понимать и как призыв к участию в обсуждении затронутых вопросов, обращенный к потребителям КП, юристам и, конечно же, к самим производителям КП.

Результатом, как можно надеяться, будет изменение нынешней ненормальной ситуации в направлении того, что американцы называют fair play — честная игра.

ОБ АВТОРЕ

Алексей Белокрыс — эксперт по законопроектной работе фракции «Союз правых сил» в Государственной думе (предыдущего созыва). С ним можно связаться по адресу: internetlaw@yandex.ru.

№ Здесь и далее в качестве примеров цитируются положения «коробочного» ЛС на Microsoft Windows XP Home Edition, приведенного на официальном сайте Microsoft (www.microsoft.com/rus/ licensing/general/examples/winxphome_box.asp).

? Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 мая 2002 г. № КА-А40/3254-02.

От редакции

У вас бывало такое ощущение, что кто-то иногда словно читает ваши мысли? Вот только подумаешь, что хорошо бы заняться ремонтом, как тут же находишь в почтовом ящике рекламную листовку магазина обоев. Как будто одним лишь усилием мысли вызываешь к жизни исполнение желания или указание на пути его реализации. Конечно, никакая это не мистика, всему можно придумать логическое объяснение. В конце концов, все мы живем в одном информационном поле. А Интернет, возможно, является скоплением ментальных протуберанцев, где совпадения мыслей и эмоций наиболее часты. Нередко случается так, что в редакцию практически одновременно из самых разных уголков Интернета приходят письма, затрагивающие одну и ту же проблему. После публикации статьи М. Виноградова «Свобода программ и ответственность их производителей» («Мир ПК», №11/03) к нам обратился эксперт по законопроектной работе фракции «Союз правых сил» в Государственной думе прошлого созыва А. Белокрыс и предложил в продолжение обсуждения проблемы свою статью «Потребительское отношение», которую мы сегодня и предлагаем вашему вниманию.

А вот отрывок из письма читателя на ту же тему: