Развитие европейского права электронной коммерции

(Директива Европейского союза об учреждениях в сфере электронных денег и Рекомендация об операциях с использованием электронных платежных инструментов)

Эта статья продолжает серию публикаций, посвященных развитию европейского права электронной коммерции. В четвертом и в девятом номерах eCommerce World за прошлый год были рассмотрены два документа (Директива об электронных подписях и Директива об электронной коммерции), которые являются основополагающими для правового регулирования электронного бизнеса в Европейском союзе. Чтобы получить более полное представление о формировании европейского правового пространства в этой области, необходимо рассмотреть ряд других документов, отражающих отдельные специфические черты электронной коммерции.

Экономические аспекты развития электронных денег и их влияние на политику центральных банков были проанализированы в статье М. Грачевой «Центральные банки в эпоху электронных денег: потеря былого могущества?» (eCommerce World. 2000. № 10. С. 40-46; 2001. № 1. С. 18-25; № 2. С. 36-45), нам же представляется уместным обратиться к Директиве 2000/46/ЕС Европейского парламента и Совета от 18.09.2000 о деятельности в сфере электронных денег и пруденциальном надзоре над осуществляющими ее учреждениями (далее — Директива об учреждениях в сфере электронных денег или Директива)¹. А поскольку юридическая проблематика е-денег включает в себя вопросы как публичного, так и частного права², анализ Директивы необходимо дополнить рассмотрением Рекомендации 97/489/ЕС от 30.07.1997 относительно операций, совершаемых посредством электронных платежных инструментов, и в особенности отношений между эмитентом и держателем³ (далее — Рекомендация).

Следует отметить, что и Рекомендация, и Директива являются развитием более ранних документов. В основу первой положена Рекомендация 88/590/ЕЕС от 17.11.1988 относительно платежных систем, и в особенности отношений между эмитентом и держателем карт⁴. Различия между Рекомендациями касаются как раз электронных денег: если в документе 1988 г. использовался единый термин «платежные устройства», то в Рекомендации 1997 г. было введено понятие «электронных платежных инструментов» и выделено два типа таких инструментов.

Директива же создавалась на базе Доклада о предоплаченных картах⁵, подготовленного рабочей группой Европейского валютного института (впоследствии на его базе был организован Европейский центральный банк). Этот доклад посвящался платежным системам Европейского союза и был опубликован в 1994 г. (в США аналогичные исследования появились двумя годами позже⁶). Одним из важнейших его положений стал вывод о необходимости ограничить круг эмитентов предоплаченных карт только кредитными учреждениями. Данный тезис нашел отражение в проекте Директивы, опубликованном в 1998 г.⁷ в виде предложения Комиссии Евросоюза. В окончательном же тексте Директивы указанное требование было усилено введением нормы (статья 1, пункт 4), обязывающей государства-участники Евросоюза запрещать проведение эмиссии электронных денег лицам или предприятиям, которые не являются кредитными учреждениями. Введение прямого запрета на эмиссию электронных денег прочими эмитентами свидетельствует о стремлении европейских законодателей ввести в сфере электронных денег достаточно жесткое регулирование — аналогичное тому, которое осуществляется в банковской деятельности (в США возобладал более либеральный подход и до настоящего времени подобного запрета не введено).

В связи с этим пришлось значительно расширить понятие «кредитное учреждение», содержащееся в Директиве 2000/12/EC от 20.03.2000 относительно деятельности кредитных учреждений⁸ (далее — Директива о кредитных учреждениях или Банковская директива), причем это изменение⁹ было сделано одновременно с принятием Директивы об учреждениях в сфере электронных денег.

Если ранее кредитное учреждение определялось как «предприятие, деятельность которого состоит в принятии депозитов или других подлежащих возврату денежных средств от неограниченного круга лиц и предоставлении кредитов за свой счет» (пункт 1 статьи 1 Директивы о кредитных учреждениях в первоначальной редакции), то в настоящее время — как

«(а) предприятие, деятельность которого состоит в принятии депозитов или других подлежащих возврату денежных средств от неограниченного круга лиц и предоставлении кредитов за свой счет; или

(b) учреждение в сфере электронных денег в соответствии с Директивой 2000/46/EC от 18.09.2000» (пункт 1 статьи 1 Директивы о кредитных учреждениях в текущей редакции).

В рассматриваемой же нами Директиве 2000/46/EC понятие «учреждение в сфере электронных денег» формулируется следующим образом (пункт 3(а) статьи 1): «предприятие или любое другое юридическое лицо (иное, нежели кредитное учреждение, указанное в пункте 1(а) статьи 1 Директивы 2000/12/EC), которое выпускает средства платежа в форме электронных денег».

Таким образом, учреждения-эмитенты электронных денег включены теперь в состав кредитных учреждений наряду с классическими депозитно-ссудными институтами (деятельность депозитно-ссудных институтов в сфере е-денег регулируется пунктом 5 Приложения I Банковской директивы).

Нам представляется, что учреждения- эмитенты электронных денег можно назвать кредитными учреждениями с ограниченными функциями (аналогично небанковским кредитным организациям в российском праве согласно Федеральному закону «О банках и банковской деятельности»). Данное сравнение правомерно с учетом пункта 5 статьи 1 Директивы об учреждениях в сфере электронных денег, устанавливающего, что предпринимательская деятельность таких институтов, помимо эмиссии е-денег, должна ограничиваться:

(a) оказанием тесно связанных с эмиссией финансовых и нефинансовых услуг, включая управление обращением электронных денег путем выполнения операционных и иных вспомогательных функций, а также эмиссию и управление другими средствами платежа, но исключая предоставление любой формы кредита; и

(b) хранением данных на электронных устройствах от имени других предприятий или государственных учреждений.

В целях ограничения финансовых рисков в том же пункте предусмотрен запрет на участие учреждений-эмитентов электронных денег в капиталах других предприятий — за исключением тех случаев, когда эти предприятия выполняют операционные или другие вспомогательные функции, связанные с электронными деньгами, выпущенными или распространяемыми учреждениями-эмитентами. Кроме того, в статье 5 Директивы указываются три типа активов, в которые должны инвестироваться средства учреждений-эмитентов е-денег в размере не ниже их финансовых обязательств по выпущенным электронным деньгам:

• статьи активов, которые имеют нулевой уровень кредитного риска при расчете взвешенных активов (указанные в подпунктах (1), (2), (3), (4) пункта 1(а) статьи 43 и пункте (1) статьи 44 Директивы о кредитных учреждениях¹⁰) и являются достаточно ликвидными;
• депозиты до востребования в кредитных учреждениях стран зоны А¹¹;
• долговые инструменты, отвечающие совокупности специфических требований, указанных в пункте 1(c) статьи 5.

В отношении инвестиций в активы двух последних типов установлен двадцатикратный предел превышения собственных средств учреждения-эмитента электронных денег. В целях страхования рисков, возникающих при эмиссии е-денег, Директива предоставляет эмитентам электронных денег право использовать торгуемые на биржах производные финансовые инструменты (процентные и валютные), на которые распространяются дневные маржинальные требования (при условии, что учреждения-эмитенты делают все возможное для полного исключения рисков), а также валютные контракты с первоначальным сроком погашения 14 дней или меньше.

Если стоимость указанных трех типов активов оказывается меньше финансовых обязательств по выпущенным е-деньгам, то надлежащие органы могут временно разрешить обеспечение финансовых обязательств иными активами в размере, не превышающем либо 5% данных обязательств, либо общего объема собственных средств учреждения-эмитента (выбирается низший из этих показателей).

Мы видим, что Директива устанавливает для учреждений-эмитентов электронных денег достаточно жесткий режим деятельности как по кругу выполняемых ими операций, так и по финансовым показателям. Необходимо подчеркнуть: для того, чтобы учреждение могло стать эмитентом электронных денег, оно должно соблюдать требования к размерам первоначального капитала и собственных средств, которые зафиксированы в статье 4:

• первоначальный капитал — не менее 1 млн евро (в предложении Комиссии эта сумма равнялась 500 тыс. ЭКЮ); собственные средства не должны опускаться ниже этого уровня;
• собственные средства — не менее 2% от наиболее высокого показателя — либо текущего объема финансовых обязательств по выпущенным электронным деньгам, либо среднемесячного объема этих обязательств за предыдущие шесть месяцев. Если учреждение функционирует менее шести месяцев (включая день начала деятельности), то для расчета среднемесячного объема финансовых обязательств берутся их целевые показатели из бизнес-плана данного учреждения.

Расчет всех показателей, установленных Директивой, должен производиться (согласно статье 6) не реже двух раз в год — или самими учреждениями-эмитентами с передачей результатов в надлежащие органы, или надлежащими органами на основании данных, которые предоставляют учреждения-эмитенты электронных денег.

Вышеуказанные положения Директивы относятся главным образом к сфере надзорных полномочий центральных банков и предоставляют им необходимый инструментарий для влияния на деятельность эмитентов электронных денег. Известный специалист, занимающийся юридической проблематикой цифровых денег, М. Джованьоли, справедливо указывает: «после отмены золотого паритета стоимость валюты зависела не от механического поддержания отношения к определенному материальному активу, а в основном от успеха центрального банка в осуществлении денежной политики»¹².

Еще один вопрос, имеющий большое научное и практическое значение, — подход Директивы к понятию «электронные деньги». В соответствии с пунктом 3(b) статьи 1 электронные деньги определяются как «денежная стоимость, представляющая собой требование к эмитенту, которая:

• хранится на электронном устройстве;
• эмитируется после получения средств в размере не менее чем выпускаемая денежная стоимость¹³;
• принимается в качестве средства платежа иными предприятиями, нежели эмитент».

Ключевым признаком в этом определении является понятие «требование к эмитенту». Следует подчеркнуть, что правовая природа данного требования отлична от правовой природы банковского вклада. Основной критерий различия (он указан в пункте 3 статьи 2) — временной (сколько времени проходит между получением традиционных денежных средств эмитентом и их обменом на электронные деньги, причем в Директиве используется именно термин «обмен», а не «эмиссия»). Незамедлительный обмен исключает применение положений Банковской директивы относительно вкладов в кредитные учреждения (эти положения действуют только при обмене по истечении определенного периода)*.

Можно сделать следующий вывод: рассматриваемая нами Директива определяет электронные деньги как особое требование к эмитенту, возникающее непосредственно после перевода (внесения) денежных средств, что подтверждается электронным устройством, с помощью которого определяется стоимостный размер этого требования. Важный признак электронных денег — их признание в качестве средства платежа третьими лицами, т. е. не эмитентом. Такое признание осуществляется не в силу закона, как в случае с законными средствами платежа в виде купюр и монет (legal tender), а в силу договора с эмитентом (он может быть заключен различными способами). Таким образом, электронные деньги, согласно Директиве, представляют собой еще и признанное требование к эмитенту¹⁴.

Последнему критерию в Директиве придается особое значение, поскольку государствам-участникам в статье 8 предоставляется право разрешать надлежащим органам отказываться от применения к учреждениям-эмитентам некоторых или всех положений Директивы. В качестве оснований для реализации такого права указаны случаи, когда:

• либо совокупный размер финансовых обязательств эмитента по выпущенным е-деньгам обычно не превышает 5 млн евро и никогда не превышает 6 млн евро;
• либо электронные деньги принимаются в качестве средства платежа только подразделениями учреждения-эмитента, выполняющими операционные или иные вспомогательные функции;
• либо электронные деньги принимаются в качестве средств платежа только ограниченным числом предприятий, идентифицируемых по их местонахождению на определенной территории либо по тесным финансовым/деловым связям с учреждением-эмитентом электронных денег (таким, как общая маркетинговая или сбытовая программа).

Осуществление эффективного надзора за деятельностью эмитентов е-денег является важной задачей любого центрального банка. Вместе с тем не следует забывать и о тех проблемах электронных денег, которые лежат в гражданско-правовой плоскости и вытекают из неопределенности прав и обязанностей эмитента и держателей электронных денег, порождающей правовой риск¹⁵. Вследствие этого, с одной стороны, ограничиваются возможности эмитента, а с другой — при анонимности большинства систем и слабой формализации процесса заключения договора — увеличивается вероятность предъявления требований к эмитенту со стороны потребителей, права которых в европейских странах защищены весьма эффективно.

В связи с этим в Директиве указываются права держателя (в терминологии рассматриваемого документа — предъявителя) е-денег и условия договора с эмитентом. В пункте 1 статьи 3 предусматривается право предъявителя электронных денег в течение срока их действия требовать от эмитента погашения е-денег по номинальной стоимости (монетами и банкнотами или путем перевода на счет), причем плата за погашение не может превышать необходимых для выполнения такой операции расходов. Соответственно, актуальный для отечественных систем электронных денег вопрос взимания комиссии с держателя при погашении е-денег решается Директивой отрицательно.

Вместе с тем не запрещено взимать комиссионные при эмиссии электронных денег. Допускается и выплата процентов по полученным в обмен на электронные деньги средствам, что позволяет назвать эти средства квазивкладом. Вывод о возможности уплаты процентов следует из статьи 11 Директивы, устанавливающей обязанность Комиссии представить Европейскому парламенту и Совету отчет о применении Директивы. Он должен включать в себя и анализ того, насколько целесообразно вводить механизм гарантирования средств держателей е-денег и запрет на выплату указанных процентов.

В отношении договора между эмитентом и предъявителем электронных денег Директива содержит следующие требования (пункты 2 и 3 статьи 3 и пункт 1 статьи 8):

• в договоре должны ясно формулироваться условия погашения;
• при установлении в договоре минимальной суммы, предъявляемой к погашению, ее размер не может превышать 10 евро;
• в случае применения государствами-членами Евросоюза изъятий в регулировании деятельности учреждений-эмитентов электронных денег необходимо предусматривать в соглашениях, что максимальная стоимость, которая хранится на электронных устройствах, находящихся в распоряжении предъявителей в целях совершения платежей, не должна превышать 150 евро.

Рассмотрев вопросы договорных взаимоотношений между эмитентом и держателем электронных денег, отраженные в Директиве, перейдем к Рекомендации, посвященной исключительно регулированию указанных отношений. Выше было отмечено, что в Рекомендации основным термином является «электронный платежный инструмент» (статья 2). К электронным платежным инструментам относятся «платежные инструменты удаленного доступа» и «инструменты электронных денег«. К первым относятся инструменты, позволяющие держателю иметь доступ к хранящимся на его счете в учреждении денежным средствам и осуществлять платеж в адрес получателя и, как правило, требующие использования персонального идентификационного кода и/или иного сходного средства удостоверения личности. Таковыми инструментами являются платежные карты (кредитные, дебетовые, с отсроченным дебетом, расчетные) и системы банковских услуг, предоставляемых по телефону или через домашний компьютер. Интересующие нас инструменты электронных денег определяются как перезагружаемые платежные инструменты (иные, чем платежные инструменты удаленного доступа) в виде карт с хранимой стоимостью и компьютерной памяти, которые осуществляют хранение стоимостных единиц электронным способом и позволяют держателям выполнять операции, предусмотренные Рекомендацией.

К таким операциям относятся перевод денежных средств (за исключением межбанковского), снятие наличности и загрузка/разгрузка инструментов электронных денег с использованием специальных устройств (машин по выдаче наличности и автоматических кассовых машин) в помещении учреждения-эмитента или организации, принимающей платежные инструменты по договору с эмитентом (пункт 1 статьи 1).

Таким образом, определения е-денег в Рекомендации и Директиве различаются: в первом документе делается акцент на функциональном критерии (возможность проводить указанные трансакции), а во втором — на субъектном критерии (требование к эмитенту, обладающее специфическими признаками). По нашему мнению, субъектная привязка с учетом конкретизирующих характеристик является гораздо более эффективной, особенно в отношении систем электронных денег децентрализованного типа, допускающих проведение операций непосредственно между держателями.

Рассмотрим положения Рекомендации, посвященные инструментам электронных денег, с учетом перечисленных в пункте 2 статьи 1 изъятий из общих правил, которые касаются этих инструментов в тех случаях, когда они не используются для загрузки/разгрузки хранимой стоимости путем удаленного доступа к счету держателя.

Условия заключаемого договора. В целях защиты прав потребителей Рекомендация приводит развернутый перечень условий договора, заключаемого между эмитентом и держателем (статья 3). В договоре необходимо:

• дать описание инструмента (в том числе, если возможно, технические требования к коммуникационному оборудованию держателя, допускаемому к эксплуатации), а также способа его использования (включая применяемые финансовые ограничения, если таковые установлены);
• перечислить обязательства и указать пределы ответственности держателя и эмитента (в том числе описать разумные меры, которые должны быть приняты держателем для обеспечения сохранности инструмента, а также средства, позволяющие использовать этот инструмент — персональный идентификационный номер или иной код);
• указать период, в течение которого дебетуется/кредитуется счет держателя у эмитента (включая дату валютирования) или держателю выставляются счета по проведенным операциям к оплате (если он не имеет счета у эмитента);
• перечислить типы сборов, уплачиваемых держателем (такие, как первоначальная и ежегодная плата, комиссия за отдельные виды трансакций, применяемая процентная ставка и способ ее расчета)¹⁶;
• указать период, в течение которого трансакция может быть оспорена держателем, привести описание имеющихся в распоряжении держателя процедур обжалования и восстановления списанных со счета сумм, а также способа получения доступа к этим процедурам.

Если допускается применение инструмента электронных денег для совершения операций за рубежом, то держателю должна предоставляться дополнительная информация: размер комиссий и сборов по трансакциям в иностранной валюте и справочный обменный курс, используемый для валютной конверсии (включая дату его определения).

Следует отметить, что в соответствии с пунктом 1 статьи 7 эмитенту предоставляется право изменять договорные условия в одностороннем порядке при условии заблаговременного персонального уведомления держателя о таких переменах. Считается, что держатель согласился с новыми условиями, если через месяц (это минимальный срок) после уведомления он не расторг договор.

Обязательства держателя. Рекомендация возлагает на держателя (статья 5) следующие обязательства:

• пользоваться инструментом электронных денег в соответствии с условиями договора;
• извещать эмитента (или указанное последним юридическое лицо) об утрате или краже инструмента электронных денег или о средствах, позволяющих его использовать;
• не записывать свой персональный идентификационный номер или иной код в легкораспознаваемой форме, в особенности на самом инструменте электронных денег¹⁷ или на предметах, которые держатель хранит или имеет при себе вместе с этим инструментом;
• не отменять поручение, отданное посредством инструмента электронных денег, за исключением случая, когда сумма трансакции не была определена в момент отправления поручения.

Ответственность держателя в случае утраты или кражи инструмента электронных денег является неограниченной, поскольку в данном случае Рекомендация предусматривает неприменение к держателю правил об ограничении ответственности, содержащихся в статье 6.

Обязательства эмитента. Рекомендация возлагает на эмитента следующие обязательства:

• предоставлять держателю возможность проверки пяти последних операций, осуществленных с использованием инструмента электронных денег, а также величины стоимости, хранимой на инструменте, на момент такой проверки (пункт 2 статьи 4);
• до передачи держателю инструмента электронных денег предоставлять ему информацию о договорных условиях, регулирующих эмиссию и применение данного инструмента, включая указание на применимую к договору отрасль права (пункт 1 статьи 3);
• не раскрывать третьим лицам персональный идентификационный номер держателя или иной код (пункт 2(а) статьи 7);
• не направлять держателю инструмент электронных денег по своей инициативе — за исключением случая замены инструмента, уже находящегося у держателя (пункт 2(b) статьи 7);
• при разногласии с держателем относительно совершенной операции предъявлять доказательства того, что операция не подвергалась воздействию технического сбоя или иных неполадок (подпункт 2 пункта 2(е) статьи 7);
• круглосуточно предоставлять держателю средства для уведомления эмитента об утрате или краже инструмента электронных денег (пункт 1 статьи 9). Примечательно, что, отдавая дань специфике электронных денег, европейский законодатель освобождает эмитента инструментов е-денег от обязанности принимать все имеющиеся в его распоряжении разумные меры для прекращения дальнейшего использования утраченного или украденного инструмента. Эта обязанность предусмотрена в пункте 2 статьи 9 по отношению к эмитентам других электронных платежных инструментов.

Ответственность эмитента. В соответствии с пунктом 4 статьи 8 эмитент несет ответственность перед держателем за потерю хранимой на инструменте е-денег стоимости и за ненадлежащее исполнение операций, если это произошло вследствие неисправности инструмента, а также устройства (терминала) или иного оборудования, допущенного эмитентом к эксплуатации, — при условии, что неисправность не была вызвана самим держателем (умышленно или в результате нарушения условий использования инструмента).

В заключение хотелось бы обратить внимание читателей на один, на наш взгляд, примечательный факт. Принятие Директивы произошло на фоне ужесточения на международном уровне борьбы с легализацией преступных доходов и с отмыванием денег, в русле которой прекращается применение традиционных анонимных схем банковского обслуживания и изменяется содержание самого института банковской тайны. Европейский законодатель, осознавая особенности электронных денег, сделал выбор в пользу жесткого регулирования с установлением специальных правил надзора за деятельностью эмитентов е-денег и запретом на эмиссию электронных денег в отношении прочих организаций (не являющихся депозитно-ссудными учреждениями и учреждениями-эмитентами электронных денег). Нам представляется, что дальнейшие шаги в целях регулирования этой сферы последуют после оценки влияния электронных денег на операции клиентов кредитных учреждений и на эффективность денежной политики центральных банков.

Андрей Шамраев — канд. юрид. наук, канд. экон. наук, доцент МГИМО МИД РФ, эксперт рабочей группы по праву и практике электронной коммерции Российского национального комитета Международной торговой палаты, e-mail: sav3@cbr.ru