Развитие экономики в режиме реального времени или электронной коммерции сопровождается быстрыми и значительными изменениями в сфере правового регулирования бизнеса. В законодательстве многих стран и в международном праве уже закреплены принципиально новые категории: электронная сделка, электронная подпись, электронные платежи, электронные деньги и т. д.

В юридическом смысле электронная коммерция представляет собой заключение на международных и внутренних рынках в компьютерной форме следующих сделок (но не ограничивается ими): куплю-продажу, поставку, соглашение о распределении продукции, деятельность торгового представительства или агентства, факторинг, лизинг, проектирование, консалтинг, инжиниринг, инвестиционные контракты, страхование, соглашения об эксплуатации и концессии, банковские услуги, совместную деятельность и другие формы промышленного и делового сотрудничества, перевозку грузов или пассажиров воздушным, морским, железнодорожным транспортом. Число сделок, совершаемых электронным способом, растет (объем торговли с использованием Интернета в настоящее время удваивается каждые сто дней).

В этой связи закономерны вопросы к юристам: какие правовые подходы и методы необходимо использовать, чтобы оперативно и эффективно отреагировать на появление новых возможностей для бизнеса, и какие существуют в настоящее время наиболее серьезные правовые препятствия для осуществления этих возможностей и наиболее действенные способы их преодоления.

Электронная коммерция на современном этапе требует особой правовой стратегии, которая способствовала бы развитию глобального и открытого рынка. Такая стратегия, во-первых, должна опираться прежде всего на грамотное использование традиционных, базовых юридических норм и правил, а во вторых, предусматривать создание новых, специализированных правовых институтов и процедур. Помимо этого, необходима унификация законодательства и упрощение правил и процедур, применяемых в различных странах, что требует сотрудничества бизнеса и государственной власти не только в пределах одного государства, но и на международном уровне. В числе наиболее важных юридических вопросов, требующих неотложного решения с участием мирового сообщества, следует назвать: налогообложение, тарифы, требования к форме заключения сделок и ответственность, аутентификацию, защиту информации, охрану прав потребителей, охрану интеллектуальной собственности.

На международном уровне присутствует и иная точка зрения по данному вопросу. Она состоит в том, что в связи с глобальным характером on-line economy законодательство должно быть сведено к минимуму, стать последовательно международным и прозрачным, соответствовать четко обозначенным целям, обеспечивать доверие, эффективность и унифицированные правила поведения. Глобальный и разветвленный характер экономики в режиме реального времени делает невозможным ее регулирование каким-либо правительством или государственным органом. Как результат — предпочтителен метод саморегулирования. Глобальный бизнес-диалог должен быть настроен на предложение ясных и конкретных решений и разработку правил или Кодексов поведения, относящихся к нормам саморегулирования в бизнесе, которые целесообразно формировать с учетом консультаций с правительствами государств и международными организациями.

Динамичность электронной коммерции предполагает относительно быстрые изменения «правил игры». Поэтому очевидно, что страны, где правовая система основывается на судебном прецеденте (наличии решения суда по аналогичному поводу), имеют некоторое преимущество в оперативности по сравнению со странами, в которых применяются исключительно законодательные акты, принятие или изменение которых требует специальной процедуры и, следовательно, времени.

В настоящее время один из основных правовых принципов электронной коммерции состоит в том, что стороны, заключившие договор, не вправе ставить под сомнение законность и действительность последнего только на том основании, что он заключен электронным способом. Добиться гарантированного соблюдения этого принципа не всегда возможно, что часто порождает значительные юридические сложности. В частности, положения такого соглашения не всегда обладают юридической силой в случае судебного разбирательства, поскольку в законодательстве ряда стран предусматривается право сторон оспорить законность заключения того или иного соглашения на том основании, что в данном случае требуется традиционный письменный договор, содержащий все его существенные условия, заключенный на бумаге и заверенный собственноручными подписями сторон. Таким образом, электронная коммерция часто не в состоянии преодолеть правовые препятствия, которые могут возникать в силу общеобязательных положений национального закона.

Чтобы помочь странам преодолеть названные правовые препятствия, Комиссией Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) в 1996 г. был разработан примерный свод правил — Типовой закон «Об электронной коммерции» (Model Law On Electronic Commerce). Закон представляет собой модель, с помощью которой страны могут в национальном законодательстве решить основные проблемы, связанные с юридической значимостью договоров, заключаемых при помощи ЭВМ, обязательной письменной формой, подписью, оригиналом и копиями, хранением договорной документации в электронном виде, а также признанием последней в качестве судебного доказательства. Правовой режим электронного обмена данными, предусмотренный в Типовом законе, основывается на принципе так называемого функционального эквивалента. Это означает, что в случае, когда национальный закон предписывает, чтобы действия, связанные с заключением и исполнением сделок, осуществлялись в письменном виде или с использованием письменных документов, данное требование считается выполненным, если указанные действия осуществляются посредством одного или нескольких электронных сообщений с соблюдением положений законодательства.

Предполагается, что, включив предусматриваемые Типовым законом процедуры в национальное законодательство для урегулирования тех ситуаций, когда стороны выбирают электронные средства передачи данных, государство тем самым создает правовую среду, нейтральную (без каких-либо предпочтений) по отношению к различным носителям информации.

После принятия Типового закона «Об электронной коммерции» в ЮНСИТРАЛ было достигнуто соглашение о продолжении работы над юридическими нормами и правилами, которые могли бы сделать более предсказуемыми процессы в сфере электронной коммерции, тем самым способствуя развитию торговли во всех регионах. Среди таких правил названы положения, регулирующие отношение к электронной подписи. Быстрый рост числа сделок, заключаемых с помощью Интернета и других сетей, обусловил приоритетность данного вопроса. Доверие к электронной подписи является ключевым условием для заключения договоров и передачи вещных или иных прав посредством электронной связи. Работа над цифровыми подписями может не ограничиться сферой торгового права и включить также общие вопросы гражданского и административного права.

В России в области права и в юридической практике последних лет электронный бизнес в целом был скорее воспринят, нежели отторгнут. Он попал в процесс общей модернизации российской правовой системы и нашел опору в следующих быстро сформированных юридических конструкциях: «электронный документ» и «электронная форма сделки», «электронная подпись», «электронные расчеты», а также «система ведения реестра владельцев ценных бумаг, использующая электронную базу данных». Тем не менее в ряде российских законодательных актов в настоящее время сохраняются и предписания об использовании традиционных бумажных документов, подписанных собственноручной подписью. Кроме того, следует отметить общую неразвитость и фрагментарность правовых норм, затрагивающих названную форму бизнеса. Как и на международном уровне, такие нормы становятся юридическими барьерами для электронной коммерции в России и интеграции ее в глобальный электронный рынок.

Избавиться от подобных препятствий можно путем более обстоятельного отражения в отечественном законодательстве процессов, происходящих в сфере электронной коммерции, осуществляя оптимизацию соотношения норм административного и частного права, а также разработку всех необходимых юридических критериев, предъявляемых к электронному обмену данными. Решение этой задачи возможно в том числе путем создания ряда новых законов.

Приоритет среди них принадлежит российскому Закону об электронной цифровой подписи. Поскольку использование электронной подписи уже сегодня оказывает влияние как на экономику, так и на права граждан, названный закон должен разрабатываться с участием широкого круга специалистов.

Во многих государствах законодательство об электронных подписях к настоящему времени вступили в силу или находится на стадии принятия. Так, уже действуют: закон Итальянской Республики № 59 от 1 марта 1997 г., «Закон Бассанини», закон Германии «Об электронной цифровой подписи» 1997 г., закон шт. Юта (США) «Об электронной цифровой подписи» 1996 г., законы шт. Калифорния (1995 г.) и шт. Массачусетс, постановление шт. Флорида «Об электронной цифровой подписи» 1996 г. Кроме того, Палата представителей Конгресса США утвердила федеральный законопроект «Об электронной цифровой подписи». Аналогичные законопроекты существуют в Великобритании, Швеции, Франции, Испании, Нидерландах, Дании, Австрии и Финляндии.

Развитие законодательства в данной области идет по пути его гармонизации, установления общих принципов регламентации электронной подписи, что позволит создать на международном уровне правовую инфраструктуру электронной подписи.

Вместе с тем следует отметить, что новый мир сетей предъявляет непомерно высокие требования к государству и праву в области защиты интересов участников электронного коммерческого оборота. Сегодня демократическое государство часто демонстрирует свое бессилие в мире электронных сетей, так как они не контролируются этим государством и позволяют каждому включиться в общедоступные глобальные процессы. Попытки целенаправленного вмешательства государства в функционирование всемирной децентрализованной сети типа Интернета не дают желаемого результата. В этой новой сфере государство не имеет ни средств принуждения, ни монополии, ни власти, ни суверенитета. Защита индивидуальных и общественных интересов только посредством разрешительных или запретительных мер больше не срабатывает в нематериальном мире сетей. Поэтому при разработке юридических норм, посвященных электронной подписи, исключительно стратегия государства, ориентированная преимущественно на властные предписания, должна быть заменена новым подходом. В нем целесообразно выделить следующие элементы:

  1. Если демократическое государство не может в достаточной степени защитить участников рынка в новом социальном пространстве сетей, то оно должно предоставить им право на самозащиту.

  2. Технология в информационном обществе позволяет создать систему самозащиты, которая вместо права сильнейшего предусматривает юридически равноправную многостороннюю систему безопасности каждого участника электронной связи.

  3. Юридические нормы не должны вступать в противоречие с техническими средствами самозащиты, но лишь предоставлять право применять технические средства самозащиты. Любой пользователь сетей правомочен индивидуально и в каждом конкретном случае решать, каким из них он хотел бы воспользоваться. Ряд технических средств можно применять без какой-либо специальной регламентации. В этом случае государство обязано отказаться от ограничительного регулирования.

  4. Другие средства, например цифровая подпись, должны опираться на соответствующую нормативную инфраструктуру, которая поможет юридическому или физическому лицу пользоваться данным инструментом самозащиты.

  5. Такая инфраструктура представляет собой специальный правовой механизм. Именно здесь законодателю следует дополнить систему самозащиты необходимыми юридическими гарантиями со стороны государства.

  6. В ряду обязательных государственных гарантий особое место занимает обеспечение неприкосновенности частной жизни и личной информации.

Особую роль при разработке указанных подходов и механизмов в России, как и во всем мире, играет законодательное моделирование.

В настоящее время по инициативе Межпарламентской ассамблеи стран — участниц СНГ разработан проект Модельного закона «Об электронной цифровой подписи». Модельный закон определяет условия и порядок использования электронных подписей, при соблюдении которых последние признаются достоверными, а их подделка или фальсификация подписанных данных могут быть установлены.

Данный Модельный закон должен стать научно-практической базой для разработки Федерального закона РФ «Об электронной цифровой подписи».

В числе наиболее важных юридических вопросов следует назвать: налогообложение, тарифы, требования к форме заключения сделок.

Доверие к электронной подписи является ключевым условием для заключения договоров и передачи вещных или иных прав посредством электронной связи.

В настоящее время по инициативе Межпарламентской ассамблеи стран — участниц СНГ разработан проект Модельного закона «Об электронной цифровой подписи».